物权法紧急叫停　业委会定位迷茫

　　　文 /朱兰春　　

　　今年的冬天 ,北方异常寒冷,预示着一个不平凡新年的开始。果然,爆竹的硝烟尚未散尽,传来了一个惊人的消息去年七八月间曾向全民公开征集意见、已经过全国人大常委会四次审议、原订于今年人大会议正式通过的《中华人民共和国物权法》,突然被紧急叫停,让热盼物权法尽快出台的各界人士大感意外,物权法的争点问题由此浮出水面。

　　物权法被叫停业委会定位有争议

　　据笔者从物权法起草小组有关专家处了解到，物权法之所以突然被叫停，原因很多，其中一个重要的因素，就是对有关制度设计的构想争议很大，双方争执不下，观点严重对立，最后发展到各自联名上书中央，坚决要求维护已方的主张。据悉，在争论的诸多制度设计中，即包括所有制的物权法保护这样事关坚持公有制的重大原则问题，也涉及到业委会的功能定位这样关乎业主维权的微型社区问题。

　　鉴于北京、上海、广州、深圳等大城市业主特别关心维权问题，自然也特别关心业委会在法律中的功能定位，笔者是根据从各方面收集到的信息，特将此次物权法争议中，涉及到业委会的有关问题予以梳理归纳，以期引起更深一层的法理思考。

　　业委会是民事主体吗

　　业主委员会即业委会这个概念，除深圳等个别城市曾颁布过有关地方性法规外，真正被全民所知晓，则源于国务院于 2003年颁布的《物业管理条例》其后则见于去年向全民公布的《中华人民共和国物权法草案》。无疑，这是新创设的一个行为主体，而且是一个团体性的行为主体，其制度安排上的创新，势必带来一系列新的情况。业委会维权过程中暴露出来的一些问题，已初呈演化为社会问题的趋势，成为构建和谐社会中的不和谐音，令人反思当初的制度安排。

　　所谓民事主体，即民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。在我国现行民事法律框架内，民事主体主要包括三类：自然人、法人、其他组织。另外，当国家参与民事活动时，也构成民事法律关系的特殊主体。

　　1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》，只规定了两类民事主体，即公民（自然人）和法人，其中，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙归于公民（自然人）名下。

　　1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中，多了一类民事主体，即其他组织，并将其与自然人和法人一道，共同列为民事诉讼主体。但对于什么是其他组织，则没有具体规定。

　　1992年颁布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，专门解释了什么是“其他组织”。该司法解释第40条规定，民事诉讼法中的其他组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

　　1、依法登记领取营业执照的私营独资企业，合伙组织；

　　2、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

　　3、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

　　4、经民政部门核准登记领取社会团体登记的社会团体；

　　5、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

　　6、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

　　7、中国人民保险公司设在各地的分支机构；

　　8、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

　　9、符合本条规定条件的其他组织。

　　1999年颁布的《中华人民共和国合同法》中，将合同主体同样确定为三类：自然、法人、其他组织。但对于何为其他组织，合同法却没有明确定义。

　　2003年颁布的《物业管理条例》中，其中第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。这说明，现行法规承认业委会是民事合同主体，似可将其推定为合同法中的其他组织。从此，全国性的业主维权，陆续披上了业委会的法律外衣。

　　耐人寻味的是，自此以后，各地、各级法院，对于业委会的民事主体，尤其是其民事诉讼主体，却有各自不同认识，或承认或否认，类似的相反判例不断见诸报端。

　　更意味深长的是，在业主维权方面一直走在全国前列的深圳，其两级法院于 2003年4月召开全市房地产审判疑难研讨会，对业委会的主体资格达成如下统一认识，并通过媒体向社会公布：

　　“各住宅区可以依照规定成立业委会。业委会代表住宅区全体业主的合法权益，依据规定，业主公约和业委会章程行使职权。但根据我国的法律规定，任何社会团体、群众组织、其他组织的成立，必须经法律规定的部门批准、登记。所以，在审判实践中如发生以业委会为原告的案件，一定要审查其是否经过主管单位审查同意并依照国务院发布的《社会团体登记条例》进行了登记。未经批准登记的，不可以作为民事诉讼主体参与民事诉讼。”

　　据笔者了解，起码在深圳地区，尚未听说有哪个住宅小区的业委会成立后，已在民政部门办理社会团体的备案登记。根据审判机关的上述共识，业委会虽然可以根据国务院《物业管理条例》成为一个合同主体，但并不必然具有民事诉讼主体资格。其民事诉讼主体资格的取得，尚取决于其他条件的满足。

　　这样一来，《物业管理条例》中关于业委会的合同主体资格，客观上就成为一纸空文。中南海的政令有时都出不了中南海，《物业管理条例》的规定，看来有时也出不了《物业管理条例》。业委会的民事主体资格问题，仍悬而未决。在这个情况下，《物权法》草案中关于业委会的性质定位，自然就格外引人注目了。然而通观《物权法》草案，不仅对业委会的民事主体问题仍语焉不详，同时也未解决业委会与业主大会之间的关系，甚至在某些地方比《物业管理条例》更为退步（有关物权法草案中的此处评论，参见笔者《迎接物权法时代的到来》一文，本刊 2006年第1期上半月）。

　　民事主体地位不明的组织，天然具有脱缰的危险

　　任何民事主体的创设，势必是如下四个方面的有机统一，即权利、义务、行为、责任的统一。作为民事主体资格的业委会，应当是也必然是上述四者的统一体。然而，我们看到的是，业委会这个组织被创设出来以后，在法律上，民事主体地位一直未明。在实践中，权利高扬，对权利的约束失之阙如：行为激进，对行为的责任空白一片。

　　不管是按照《物业管理条例》，还是按照《物权法》草案，业委会的权利来自于业主会议的选举，可谓权为民所授，相互间应是委托代表关系。然而，这个主体一旦被创设，起码在任期之内，就很难再受到产生它的任何约束。原因很简单，创设它的群体本身，就是马克思笔下的“一袋马铃薯”，既无有机联系，更无监督机构，只在创设业委会的时候，它才蓦然存在。创设行为刚一结束，创设者便“谈笑间樯橹灰飞烟灭”，怎一个爽字了得。自此，一个被松散群体创设出来的行为主体，而且还是一个团体，客观上便开始脱离创设者的约束，此后结出的是善果还是蘖缘，放出的是潘多拉还是大救星，既无常轨可寻，也无法律保障，只能听任命运造化的捉弄了。

　　业委会者，一小撮耳。其中清心寡谷者，自然无为而治；个别跃跃欲试者，由此大展鸿图。试想，内无约束，外有诱惑，上有冲动，下无责任，这些有限理性的个体，将会何去何从？市场经济下的良知，通常是苍白的。代表者对委托人的忠诚，往往是因为背叛的筹码还不够高。这正是当今业委会丑闻渐多、招致不满的深层次制度原因！在城市社区居民交往日益原子化，邻里门铃之声相闻，各自不相往来的时代变迁背景下，创设了业委会这样一个团体组织，又在理论上将其置于全体业主组成的业主大会之下，本身就是一种断层和割裂。集聚的是善的愿望，却释放出恶的能量。这一制度设计上的天然缺陷，自然备受诟病。难怪反对者每每套用马克思的话“严重的问题是文化事业教育教育者”，疾呼“严重的问题是谁来教育维权者”。其实，美籍著名历史学家黄仁宇早有名言：“如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本”。可以说，不从制度设计上解决好这个委托代 表问题，所谓业主自治，所谓基层民主，所谓草民政治，不过是个别水比血浓者一厢情愿的妄语。

　　现行法律框架架下，业委会与居委会的设计叠床架屋

　　关于业委会，业主大会与居民会议，居委会之间的关系，期间法律制度设计上存在的冲突，在 2004年5月举行的中国物权法理论研讨会上，全国人大党委会法工委何山先生即尖锐地指出，《物业管理条例》对规范非住宅小区的房屋物业行为具有意义，但其规定的住宅小区的业主大会，业主委员会与《城市居民委员会组织法》规定的居民会议，居民委员会存在交叉，二者关系似未捋顺，值得进一步研究。鉴于何山先生既是立法机关的官员，又是知名的民法学者，其意见有相当的代表性和重要的参考价值，兹录部分如下：

　　《物业管理条例》规定业主大会由全体业主组成，业主是房屋的所有权人，业主大会产生业主委员会。《城市居民委员会组织法》规定居民会议由本区域内十八岁以上的全体居民组成，居民会议产生居民委员会。这就可以推断出，在一个住宅小区，业主都是本区居民，许多居民也是业主，业主与居民是交叉的。同是这些人，却要分别组成业主大会、业主委员会和居民会议，居民委员会两个组织，有这种必要么？

　　同一伙人有无必要设置两个组织，要看这两个组织的职责是否重复。《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内环境民事行政和秩序的活动。也就是说，物业管理有维护公共设施、环境卫生、治安秩序三项职责。而这些职责在《城市居民委员会组织法》中都有规定，居委会负有办理本居住地居民的公共事务和公益事业，协助做好公共民事行政的任务。《物业管理条例》让业主委员会与物业公司实施这三项职责，那么居委会的这三项职责是否要取消？居民委员会设的公共卫生委员会、治安委员会是否也要被撤销？还是这三项职责两家都有权行使，相互扯皮？

　　按照《物业管理条例》，物业的具体工作是由被业主聘用的物业公司实施的。然聘用物业公司不是业主委员会的专利，在市场经济下，只要需要、有钱，谁都可以聘用物业公司，写字楼能聘，工厂能聘，业主委员会能聘，居民委员会也能聘。

　　业主大会、业主委员会、居民委员会地域交叉，组成人员交叉，工作职责交叉，组织性质交叉，都是群众自治组织。两者的最大的不同是“婆婆”不同，业主大会、业主委员会的“婆婆”是城市房地产机关，居民会议，居民委员会的“婆婆”是街道办事处。

　　如果说房屋所有人都要组建业主大会、业主委员会，那么农民是否也要组织业主大会、业主委员会，行使村民会议、村民委员会的部分职责？

　　居民会议，居民委员会和村民会议，村民委员会是我国基层群众性自治组织，是政权的细胞，不能容业主大会、业主委员会对它的冲击。如果说房屋所有人有特殊利益，完全可以在居民委员会内设业主委员会，而不是在一个住房小区内设立与居民会议、居民委员会并行的业主大会，业主委员会，搞“两套马车”。

文章来源：《住宅与房地产 .物业管理》